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Jurisprudence
Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 juillet 2019, 17-23.274, Inédit
N° de pourvoi 17-23274
ECLI:FR:CCASS:2019:SO01116

M. Chauvet (conseiller doyen faisant fonction de président)
SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :



Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. N..., engagé le 1er avril 1980 par la société PFG, aux droits de laquelle vient la société OGF, occupait en dernier lieu les fonctions de conseiller funéraire ; qu'il a été licencié pour motif économique par lettre du 8 juin 2012 par laquelle l'employeur a levé l'interdiction de non-concurrence prévue dans son contrat de travail ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement de M. N... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et de la condamner à verser au salarié les sommes de 48 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 4001,25 euros au titre du solde de l'indemnité compensatrice de préavis outre 400,12 euros au titre des congés payés afférents alors, selon le moyen :

1°/ que la réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement ou de modification du contrat de travail si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ; que pour que la réorganisation ait pour objectif la sauvegarde de la compétitivité, il faut, mais il suffit, que soit caractérisée une menace pesant sur cette compétitivité ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir qu'historiquement, le groupe OGF n'avait été en mesure de faire face à la concurrence à laquelle il était confronté depuis plusieurs années qu'en raison de sa politique d'investissements et précisait que depuis 2012 cette capacité, indispensable à sa survie, se trouvait fortement menacée par une série de « tendances structurelles du marché » qui résultaient du développement de la crémation, de la diminution des cérémonies religieuses, de la baisse de la mortalité, des nouvelles attitudes des clients, de la structuration de la concurrence et de l'augmentation constante des charges de fonctionnement ; qu'à ce titre, la société OGF exposait plus particulièrement que l'harmonisation des rémunérations constituait une mesure susceptible de préserver la capacité d'investissement de l'entreprise dans la mesure où elle permettait notamment de rationaliser le fonctionnement du service paie et de supprimer le risque de contentieux de masse qui résultait des différences de traitement liées à l'application des accords collectifs ; qu'en affirmant que ni les modalités de calcul de la rémunération ni le risque juridique qui découlait d'un éventuel contentieux de masse ne caractérisaient une menace pour la compétitivité de l'entreprise quand ces éléments n'étaient pas invoqués comme constitutifs d'une menace mais comme mesures choisies par l'employeur pour lutter contre la menace qui pesait sur la compétitivité de l'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-3 et L. 1235-1 du code du travail ;

2°/ qu'il n'appartient pas au juge de se substituer à l'employeur quant au choix qu'il effectue pour faire face à la menace pesant sur la compétitivité de l'entreprise ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que pour faire face à la menace qui pesait sur la compétitivité de l'entreprise, il avait mis en oeuvre une réorganisation qui s'articulait autour de trois mesures : une réorganisation de la vente de contrat de prévoyance funéraire, une réorganisation des secteurs opérationnels et une harmonisation des rémunérations variables des commerciaux ; qu'en exigeant de l'employeur qu'il démontre en quoi l'harmonisation de rémunération était impérative à la préservation de la compétitivité de l'entreprise, la cour d'appel a exercé un contrôle sur le choix effectué par l'employeur des mesures mises en place dans le cadre de cette réorganisation et violé les articles L. 1233-3 et L. 1235-1 du code du travail ;

3°/ que la circonstance que la modification du contrat de travail pour motif économique proposée au salarié l'ait été, par le passé, en l'absence de toute cause économique, ne préjuge en rien de l'existence ou de la réalité du caractère économique de cette mesure au moment où elle est reformulée ; qu'en l'espèce, la proposition qui avait soumise à M. N... de modifier sa rémunération était intervenue en 2012, dans un contexte économique qui, à cette date, comme le soutenait l'employeur, menaçait la capacité d'investissement de l'entreprise OGF et par là-même sa compétitivité sur le marché des pompes funèbres ; qu'en retenant pour exclure l'existence d'un motif économique, que l'employeur avait en 2007 et 2011 déjà souhaité harmoniser la rémunération du salarié sans qu'aucun motif économique n'ait alors été invoqué, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-2 et L. 1233-3 du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant retenu, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que la société avait réalisé, au 31 mars 2012, un résultat net de 38 480 600 euros, en progression de 6,8 % par rapport à l'année précédente, la cour d'appel a fait ressortir que la réorganisation invoquée par l'employeur dans la lettre de licenciement n'était pas justifiée par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le second moyen :

Vu le chapitre V du titre II de la convention collective nationale des pompes funèbres, dans sa rédaction issue de l'avenant du 23 juin 2004 ;

Attendu, selon ce texte, que "lorsque la clause de non-concurrence n'est pas levée, l'indemnité de non-concurrence est versée au salarié" ; qu'il en résulte que la faculté de l'employeur de renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence n'est pas subordonnée à un accord du salarié ;

Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une somme au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que la faculté de renonciation unilatérale de l'employeur au bénéfice de la clause de non-concurrence ne résultant ni des dispositions contractuelles ni de la convention collective, y compris dans sa version issue de l'avenant du 23 juin 2004, c'est à bon droit que le salarié, qui n'a pas donné son accord à la mainlevée de la clause qu'il a respectée puisqu'il est resté sans emploi jusqu'en juin 2015, sollicite le paiement de la contrepartie financière ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société OGF à payer à M. N... les sommes de 36 011,25 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et de 3 601,12 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 14 juin 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société OGF

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. N... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié les sommes de 48 000 ¤ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 4001,25 ¤ au titre du solde de l'indemnité compensatrice de préavis outre 400,12 ¤ bruts au titre des congés payés y afférents, 3000 ¤ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

AUX MOTIFS PROPRES QUE « « Sur le licenciement la lettre de licenciement adressée à Monsieur N... le 8 juin 2012 est rédigée en ces termes : « Nous faisons suite, par la présente, à nos précédents courriers s'inscrivant dans le cadre de la procédure de reclassement engagée à votre égard. En effet, les 23 février et 1er mars 2012, le Comité d'Entreprise OGFSA était informé et consulté sur le projet de réorganisation du groupe, impliquant notamment une harmonisation des modes de rémunération des variables des commerciaux et de l'encadrement opérationnel entrant dans le périmètre de l'accord sur les rémunérations variables mais disposant de modalités de calcul de variable spécifiques. Cette réorganisation résulte du fait que le Groupe OGF, qui intervient dans un secteur d'activité très concurrentiel, est actuellement confronté aux problématiques suivantes : la position du groupe OGF est aujourd'hui fragile sur le marché des services funéraires, sa part de marché dans les services funéraires continuant de reculer sur son périmètre historique, hors acquisitions, passant de 27,11 % en 2000 à 21,83 % au 31 décembre 2011. Dans ce contexte difficile en termes d'activités, le groupe OGF doit continuer à investir de manière importante afin de conserver ses positions sur son marché et ainsi pérenniser son activité et les emplois qui en découlent. Ainsi, afin de maintenir sa couverture nationale, le Groupe OGF poursuit d'une part une politique d'investissements internes importante consistant à investir dans ses usines de fabrication de cercueils, que le Groupe OGF a choisi de maintenir en France, dans la rénovation de ses agences, maisons funéraires et corbillards, dans la mise en place de nouveaux outils informatiques, de campagnes publicitaires.... Et d'autre part, des opérations de croissance externe au moyen d'acquisition de sociétés concurrentes, ces différentes actions nécessitant des investissements importants. Néanmoins, la capacité d'investissements du groupe OGF est menacée par une croissance élevée des charges due à l'augmentation de coûts internes et aux évolutions structurelles du marché des services funéraires. En effet, l'évolution des prix de vente du Groupe OGF n'est pas suffisante pour contenir l'augmentation des charges d'exploitation (charges immobilières, coûts informatiques, coûts marketing; coûts carburant et entretien de véhicules) en raison d'éléments structurels à savoir notamment le développement de la crémation et son impact négatif sur le prix de vente moyen, des nouvelles attitudes des consommateurs qui utilisent de nouveaux canaux de distribution (internet...) et de la structuration de la concurrence. Par conséquent, le Groupe OGF doit préserver sa capacité d'investissement afin de maintenir sa position au sein des services funéraires et donc maintenir les emplois, ce qui nécessite que le groupe doive se réorganiser afin de sauvegarder sa compétitivité. La direction a ainsi décidé d'initier un projet emportant une réorganisation de l'activité de vente de contrats de prévoyance funéraire; une harmonisation des modalités de rémunération variable des commerciaux et de l'encadrement opérationnel entrant dans le champ d'application de l'accord sur les rémunérations variables ainsi qu'une fusion des secteurs opérationnels de Cane, Vire et du Havre. Il a ainsi été décidé d'harmoniser les rémunérations variables des commerciaux Pompes funèbres et de l'encadrement opérationnel. En effet, suite à la fusion des sociétés régionales, les modalités de calcul de la rémunération variable des collaborateurs des commerciaux et de l'encadrement opérationnel de la Société OGF étaient régies par les dispositions des contrats de travail des collaborateurs concernés. Ces modalités de calcul étaient disparates. Une démarche d'homogénéisation des règles de calcul de la rémunération variable pour les commerciaux et l'encadrement opérationnel de la Société OGF avait donc été mise en place, la conclusion d'un accord à durée indéterminée le 21 juin 2001 définissant des règles communes de la rémunération variable pour les commerciaux et l'encadrement opérationnel de la Société OGF étant la première étape. Certains collaborateurs ont néanmoins fait le choix individuel de refuser cette harmonisation et ont alors préféré conserver leur mode de rémunération variable contractuellement défini. Deux catégories de collaborateurs ont depuis coexisté : - Les collaborateurs dont la rémunération variable est régie par les dispositions de l'accord du 21 juin 2001 et ses avenants ultérieurs; - Les collaborateurs entrant dans le champ d'application de l'accord du 21 juin 2001 et de ses avenants ultérieurs mais dont la rémunération variable demeure régie par des dispositions contractuelles spécifiques. Or, ces modalités différentes de calcul de la rémunération variable posent de nombreuses difficultés. Tout d'abord sur plan pratique, alors que le calcul de la rémunération variable des salariés régis par l'accord collectif est réalisé automatiquement par le biais d'un logiciel développé spécifiquement à cet effet (dénommé LOGIC, Logiciel de gestion de l'intéressement des commerciaux), le calcul de la rémunération variable des commerciaux dont la rémunération n'est pas régie par l'accord est effectué manuellement, au cas par cas, en fonction des dispositions contractuelles individuelles. Ces opérations de calcul sont à la fois source d'insécurité juridique et de difficultés pratiques. En outre, la principale difficulté réside dans la fixation d'objectifs différents entre les commerciaux dont la rémunération variable est définie contractuellement et les commerciaux dont les objectifs sont définis dans l'accord sur la rémunération variable des commerciaux et de l'encadrement opérationnel dans la mesure où ces derniers correspondent aux objectifs que se fixe l'entreprise pour assurer son développement et sa pérennité. En effet, la politique d'animation commerciale des commerciaux de l'entreprise ainsi que les actions de formation mises en place par l'entreprise afin de permettre aux collaborateurs de développer leurs compétences et expertises commerciales ont pour finalité l'atteinte des objectifs de l'entreprise, déclinés au sein de l'accord d'entreprise. Or, les collaborateurs commerciaux dont la rémunération variable est définie contractuellement étant intéressés sur des critères différents, ou sur les mêmes critères mais dans des conditions différentes, ne s'inscrivent pas nécessairement dans la même dynamique commerciale que celle de l'entreprise. Compte tenu du contexte économique global auquel l'entreprise doit faire face, l'entreprise doit nécessairement harmoniser les modalités de calcul de la rémunération variable des commerciaux et de l'encadrement opérationnel afin que les objectifs de l'entreprise soient partagés par tous dans une dynamique de sauvegarde de sa compétitivité. Aussi dans un premier temps une proposition de modification de votre contrat de travail pour motif économique, au sens de l'article L. 1222-6 du Code du travail vous a été adressée par courriel du 7 mars 2012. Cette proposition de modification de votre contrat de travail emportait renonciation de votre part au calcul contractuel de votre rémunération variable et application des dispositions de l'accord sur les rémunérations variables afin de mettre votre contrat de travail en conformité et de l'harmoniser avec le modèle correspondant à votre catégorie. Vous avez expressément refusé par courrier du 7 avril 2012 cette proposition de modification de votre contrat de travail pour motif économique durant le délai de réflexion d'un mois. Compte tenu de ce refus, nous vous avons informé par courrier du 17 avril 2012 que nous nous engagions immédiatement dans une procédure de reclassement à votre égard en interne au sein du groupe OGF. (...) En l'absence de réponse de votre part à l'issue du délai de réflexion, nous avons pris note de votre refus des propositions de reclassement. Dans la mesure où cette réorganisation a été mise en oeuvre pour sauvegarder la compétitivité de la Société OGF SA et du groupe OGF. En l'absence d'autres possibilités de reclassement au sein du groupe OGF, nous nous voyons contraints de vous notifier par la présente, votre licenciement pour motif économique. Vous cesserez de faire partie du personnel de l'entreprise à l'expiration d'un délai de préavis de 4 mois qui débutera à la date de première présentation de cette lettre, que nous vous dispensons d'effectuer et qui vous sera rémunéré. En outre, nous vous informons que nous avons décidé de lever l'interdiction de non concurrence qui était prévue dans votre contrat de travail. Par conséquent, la Société OGF est également libérée de son obligation de versement de l'indemnité de non concurrence » ; aux termes de l'article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ; une réorganisation de l'entreprise, lorsqu'elle n'est pas liée à des difficultés économiques ou des mutations technologiques, peut constituer une cause économique de licenciement à condition qu'elle soit effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou du groupe auquel elle appartient ; la sauvegarde de la compétitivité ne se confond pas avec la recherche de l'amélioration des résultats et, dans une économie fondée sur la concurrence, la seule existence de la concurrence ne caractérise pas une cause économique de licenciement. Si le juge prud'homal ne peut arbitrer entre les différentes possibilités de réorganisation d'une entreprise, il doit vérifier le caractère réel et sérieux du motif invoqué et s'assurer que les mesures de réorganisation invoquées ont été décidées dans un but exclusif d'assurer la sauvegarde de la compétitivité du secteur d'activité ; en l'espèce, la lecture de la lettre de rupture démontre que le licenciement de Monsieur N... est fondé à la fois sur des difficultés économiques et sur une sauvegarde de la compétitivité du groupe ; tant dans ses observations à l'audience que dans ses écritures auxquelles elle s'est référée oralement, la société OGF invoque seulement la nécessaire sauvegarde de sa compétitivité, étant relevé en outre que la réalité de l'existence de difficultés économiques n'est pas démontrée par les pièces produites : aucun bilan de la société ou du groupe dûment certifié pour les exercices concomitants au licenciement (2011 ou 2012) n'est versé aux débats ; la note économique présentée au comité d'entreprise du 1er mars 2012 révèle seulement une baisse des parts de marché de l'ordre de moins de 6 % en 10 années et une politique d'investissements internes importante menée depuis trois années dans le contexte d'une concurrence accrue, sans que ne soient évoquées des difficultés économiques au sens du texte susvisé ; s'agissant de la sauvegarde de la compétitivité, si la société OGF invoque la nécessité de préserver sa capacité d'investissements face à un marché hautement concurrentiel, force est de constater qu'elle ne démontre pas en quoi l'harmonisation des modalités de rémunération constituait une réorganisation impérative à la préservation de sa compétitivité ; il ressort en effet à la fois de ses propres écritures et des pièces produites que seuls 48 salariés sur près de 5.700 employés de la société étaient concernés pour avoir été embauchés avant le premier accord uniformisant les salaires de 2001 et qu'en définitive, à l'issue des propositions de modification des contrats, seule subsistait la situation de 8 salariés dont celle de Monsieur N... ; or, d'une part, outre que la société procède par voie d'affirmation en indiquant que la mise en place d'un logiciel de gestion de l'intéressement des commerciaux imposait un calcul manuel de la rémunération variable des salariés n'entrant pas dans le champ d'application des accords collectifs, il ne saurait être retenu que les difficultés pratiques en résultant (calcul manuel pour huit salariés sur plus de 5.600) constituaient une menace pour la sauvegarde de la compétitivité d'un groupe qui, au 31 mars 2012, avait un résultat net de 38.480.600 euros en progression de 6,89 % au regard de celui enregistré au 31 mars 2011, au vu d'un extrait internet produit par Monsieur N... ; d'autre part, s'il est soutenu que les objectifs fixés ne s'inscrivaient pas dans la même dynamique que pour les autres commerciaux, aucune des pièces produites ne permet à la cour de retenir que cette difficulté était réelle : ni les objectifs de Monsieur N... ou de ses huit collègues, ni ceux des autres commerciaux ne sont justifiés ni même précisés ; par ailleurs, Madame Q...., responsable des ressources humaines, atteste que la société était soucieuse de conserver Monsieur N... dans ses effectifs car il 'maîtrisait parfaitement son activité sur la zone de Gennevilliers', cette appréciation tendant à démonter l'adéquation des objectifs qui lui étaient fixés avec la politique commerciale de son employeur ; par ailleurs, l'insécurité juridique alléguée, au regard d'un éventuel contentieux de masse reposant sur une hypothétique inégalité de traitement pouvant être invoquée par les autres salariés ne peut pas plus être retenue comme caractérisant une menace pour la compétitivité de l'entreprise : la cour observe en effet que la situation invoquée existait depuis plus de 10 ans (date du premier accord sur l'harmonisation des salaires) et qu'il n'est justifié d'aucune procédure judiciaire engagée ni même de discussion ou difficulté évoquées à ce sujet au sein des institutions représentatives du personnel ; enfin, il sera ajouté que l'employeur avait déjà à plusieurs reprises souhaité harmoniser la rémunération de Monsieur N... sur celles des autres commerciaux, notamment en 2007 puis en 2011, sans qu'à l'occasion des propositions d'avenant modificatif, aucun motif économique n'ait alors sous-tendu ces offres ; au regard de l'ensemble de ces éléments, il sera considéré que l'existence d'un motif économique n'est pas démontrée, le licenciement de Monsieur N... étant dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse ; le jugement entrepris sera infirmé de ce chef Monsieur N..., né en 1955, bénéficiait à la date de la rupture d'une ancienneté de 32 ans et deux mois et percevait une rémunération brute mensuelle de 4.001,25 euros ; à la suite de son licenciement, Monsieur N... a bénéficié de 4 mois de préavis, outre de l'indemnité de licenciement de 42.520 euros puis d'un congé de reclassement durant 6 mois (percevant, au vu des mesures prévues par le plan de sauvegarde versé aux débats, 70 % de sa rémunération durant les deux premiers mois puis 65 % de celle-ci) ; à l'issue, il a été pris en charge par Pôle Emploi percevant l'allocation de retour à l'emploi d'un montant de 2.033 euros ; il a retrouvé un emploi similaire le 15 juin 2015, moyennant un salaire brut de 2.700 euros par mois ; compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur N..., de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 48.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail ; en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du Code du travail, il sera ordonné le remboursement par l'employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié depuis son licenciement dans la limite de six mois d'indemnités. (
) la société OGF, qui succombe à l'instance sera condamnée aux dépens ainsi qu'à payer à Monsieur N... la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile » ;

1. ALORS QUE la réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement ou de modification du contrat de travail si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ; que pour que la réorganisation ait pour objectif la sauvegarde de la compétitivité, il faut, mais il suffit, que soit caractérisée une menace pesant sur cette compétitivité ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir qu'historiquement, le groupe OGF n'avait été en mesure de faire face à la concurrence à laquelle il était confronté depuis plusieurs années qu'en raison de sa politique d'investissements (conclusions p. 9) et précisait que depuis 2012 cette capacité, indispensable à sa survie, se trouvait fortement menacée par une série de « tendances structurelles du marché » qui résultaient du développement de la crémation, de la diminution des cérémonies religieuses, de la baisse de la mortalité, des nouvelles attitudes des clients, de la structuration de la concurrence et de l'augmentation constante des charges de fonctionnement (conclusions p. 11 et 12) ; qu'à ce titre, la société OGF exposait plus particulièrement que l'harmonisation des rémunérations constituait une mesure susceptible de préserver la capacité d'investissement de l'entreprise dans la mesure où elle permettait notamment de rationaliser le fonctionnement du service paie et de supprimer le risque de contentieux de masse qui résultait des différences de traitement liées à l'application des accords collectifs ; qu'en affirmant que ni les modalités de calcul de la rémunération, ni le risque juridique qui découlait d'un éventuel contentieux de masse ne caractérisaient une menace pour la compétitivité de l'entreprise (arrêt p.7§5 et p.8§2) quand ces éléments n'étaient pas invoqués comme constitutifs d'une menace mais comme mesures choisies par l'employeur pour lutter contre la menace qui pesait sur la compétitivité de l'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-3 et L. 1235-1 du code du travail ;

2. ALORS en tout état de cause QU'il n'appartient pas au juge de se substituer à l'employeur quant au choix qu'il effectue pour faire face à la menace pesant sur la compétitivité de l'entreprise ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que pour faire face à la menace qui pesait sur la compétitivité de l'entreprise, il avait mis en oeuvre une réorganisation qui s'articulait autour de trois mesures : une réorganisation de la vente de contrat de prévoyance funéraire, une réorganisation des secteurs opérationnels et une harmonisation des rémunérations variables des commerciaux (conclusions p. 3) ; qu'en exigeant de l'employeur qu'il démontre en quoi l'harmonisation de rémunération était impérative à la préservation de la compétitivité de l'entreprise, la cour d'appel a exercé un contrôle sur le choix effectué par l'employeur des mesures mises en place dans le cadre de cette réorganisation et violé les articles L. 1233-3 et L. 1235-1 du code du travail ;

3. ALORS QUE la circonstance que la modification du contrat de travail pour motif économique proposée au salarié l'ait été, par le passé, en l'absence de toute cause économique, ne préjuge en rien de l'existence ou de la réalité du caractère économique de cette mesure au moment où elle est reformulée ; qu'en l'espèce, la proposition qui avait soumise à M. N... de modifier sa rémunération était intervenue en 2012, dans un contexte économique qui, à cette date, comme le soutenait l'employeur, menaçait la capacité d'investissement de l'entreprise OGF et par là-même sa compétitivité sur le marché des pompes funèbres ; qu'en retenant pour exclure l'existence d'un motif économique, que l'employeur avait en 2007 et 2011 déjà souhaité harmoniser la rémunération du salarié sans qu'aucun motif économique n'ait alors été invoqué, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-2 et L. 1233-3 du Code du travail ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société OGF à payer à M. N... les sommes de 36 011,25 ¤ bruts au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence outre celle de 3 601,12 ¤ au titre des congés payés afférents et 3000 ¤ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les demandes au titre de la clause de non-concurrence aux termes de l'avenant établi le 6 novembre 1996, il était stipulé qu'en cas de rupture du contrat, il était interdit au salarié d'exercer toutes opérations de pompes funèbres, transports funéraires, marbrerie, vente des articles funéraires, vente de cercueils, services thanatologiques, prévoyance funéraire, pour son compte personnel ou pour le compte de tiers, pendant une durée de deux ans, sur les départements de Paris, Hauts-de Seine, Val-de-Marne, Seine-Saint-Denis, Val d'Oise, Yvelines, Essonne et Seine-et-Marne ainsi que sur les départements limitrophes ; l'avenant ne prévoyait pas de possibilité de mainlevée de cette obligation ; la faculté de renonciation unilatérale de l'employeur au bénéfice de la clause de non-concurrence ne résultant ni des dispositions contractuelles, ni de la convention collective, y compris dans sa version issue de l'avenant du 23 juin 2004, c'est à bon droit que Monsieur N..., qui n'a pas donné son accord à la mainlevée de la clause qu'il a respectée puisqu'il est resté sans emploi jusqu'en juin 2015, sollicite le paiement de la contrepartie financière d'un montant minimal égal à celui prévu par la convention collective, selon les termes de l'avenant, soit aux termes des dispositions combinées des articles 223-3 et 223-2 de la convention collective, le montant de l'indemnité de licenciement pour un agent de même catégorie ayant 20 ans d'ancienneté, montant plafonné à 9 mois de salaire, soit la somme de 36.011,25 euro bruts outre celle de 3.601,12 euro bruts au titre des congés payés afférents ; par ailleurs, aux termes de l'article 222-10 de la convention collective, le personnel astreint à respecter une clause de non-concurrence bénéficie d'un mois supplémentaire de préavis ; la société OGF sera en conséquence condamnée à payer à Monsieur P. la somme de 4.001,25 euro bruts à ce titre outre celle de 400,12 euro bruts au titre des congés payés afférents (
) sur les autres demandes la société OGF, qui succombe à l'instance sera condamnée aux dépens ainsi qu'à payer à Monsieur N... la somme de 3.000 euro sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile » ;

ALORS QUE l'accord du 23 juin 2004 a substitué à l'ancien article 223-3 de la Convention collective nationale des Pompes Funèbres, qui prévoyait que « si le salarié le demande, l'employeur peut renoncer à exiger le respect de la clause de non-concurrence », une disposition énonçant que « lorsque la clause de non concurrence n'est pas levée, l'indemnité de non concurrence est versée au salarié » ; que ces dispositions qui réservent le principe du versement de l'indemnité de non concurrence à la seule hypothèse où la clause « n'est pas levée » instituent une faculté de renonciation à cette clause par l'un ou l'autre des signataires ; qu'en retenant néanmoins que la faculté de renonciation unilatérale de l'employeur ne résultait pas des dispositions de la convention collective y compris dans sa version issue de l'avenant du 23 juin 2004, la cour d'appel a violé les dispositions de la convention collective précitée ;