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Jurisprudence
Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 21 septembre 2016, 15-11.033, Inédit
N° de pourvoi 15-11033
ECLI:FR:CCASS:2016:SO01606

M. Mallard (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Lyon-Caen et Thiriez

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., qui exerce la fonction de Maître de conférences à l'Université d'Orléans a été engagé, sans contrat écrit par l'association de gestion CNAM Centre Orléans (l'association) à compter du 1er octobre 1977 pour assurer et encadrer la formation des élèves jusqu'à l'obtention de leur diplôme ; que l'association a cessé d'employer le salarié à compter de juillet 2012 (en réalité 2011) au motif que les agréments nécessaires aux différents enseignements qu'il dispensait n'avaient pas été renouvelés ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives tant à l'exécution qu'à la rupture de son contrat de travail ;

Sur le pourvoi principal du salarié :

Sur le premier moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en rappel de salaires pour ses cinq dernières années d'activité, alors, selon le moyen :

1°/ que le salarié ne revendiquait pas l'existence d'un contrat de travail à temps plein mais au contraire expressément celle d'un contrat de travail à temps partiel ; que la cour d'appel qui a fondé son raisonnement pour le débouter de sa demande de rappel de salaire sur la prétendue allégation d'un contrat de travail à temps plein a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2°/ que le salarié ne revendiquait pas un contrat de travail à temps plein mais la reconnaissance d'un horaire égal à celui perçu pour la période travaillée la plus importante ; que la cour d'appel qui a rejeté sa demande au motif que les heures de travail effectuées qui étaient programmées en fonction des disponibilités des enseignants avaient été payées et qu'il n'était pas possible de déterminer les horaires du salarié en l'absence de contrat écrit a violé l'article L. 3123-14 du code du travail ;


Mais attendu sans méconnaître les limites du litige, la cour d'appel a fait ressortir que les plannings concertés entre les parties établissaient les horaires effectivement réalisés par le salarié et a constaté que toutes les heures de travail lui avaient été payées ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de limiter à une certaine somme l'indemnité compensatrice de préavis, alors, selon le moyen :

1°/ que l'article 1er de la convention collective des organismes de formation édicte une condition cumulative pour l'exclusion de certains salariés, à savoir qu'ils doivent à la fois avoir été des intervenants occasionnels et tirer l'essentiel de leurs revenus d'une autre activité professionnelle ; que la cour d'appel qui a considéré la convention collective des organismes de formation comme inapplicable au salarié dont elle a pourtant constaté qu'il était employé depuis plus de trente ans par l'association de gestion CNAM centre Orléans et était responsable de filière a violé l'article 1134 du code civil et l'article 1er de la convention collective nationale des organismes de formation ;

2°/ que la cour d'appel qui, tout en constatant que M. X..., maître de conférences des universités était salarié à durée indéterminée depuis plus de trente ans du CNAM centre Orléans et responsable de filière, a considéré qu'il n'était qu'un intervenant occasionnel ne bénéficiant pas des dispositions de la convention collective des organismes de formation et ne pouvant prétendre à une indemnité de préavis de trois mois, n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient et a violé l'article 1134 du code civil et l'article 1er de la convention collective nationale des organismes de formation ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que la convention collective des organismes de formation prévoyait que les dispositions qu'elle contient ne s'étendent pas aux intervenants occasionnels tirant l'essentiel de leurs revenus d'une activité professionnelle, autre que celle exercée pour le compte de l'organisme de formation qui les emploient et constaté que le salarié était fonctionnaire titulaire en qualité de maître de conférence à l'université en a exactement déduit que la convention collective ne lui était pas applicable ; que le moyen inopérant en sa seconde branche n'est pas fondé ;


Sur le cinquième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en dommages et intérêts pour défaut de versement par son employeur des cotisations auprès du régime complémentaire, alors, selon le moyen :

1°/ que le régime complémentaire régi par l'Ircantec s'applique aux personnels des organismes à but non lucratif dont les fonds sont gérés par l'Etat et qui ne sont pas affiliés pour les mêmes services à l'un des régimes légaux de retraite institués en faveur des agents de l'Etat ou des collectivités locales ; que la cour d'appel qui a estimé que le salarié ne pouvait prétendre à la retraite complémentaire de l'Ircantec parce qu'il était fonctionnaire titulaire a violé par fausse interprétation les articles 1er, 3 et 5 du décret 70-1277 du 23 décembre 1970 ;

2°/ que les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve versés aux débats par les parties, à l'appui de leurs prétentions ; que la cour d'appel qui a rejeté la demande de M. X... sans examiner la lettre de l'Ircantec en date du 30 novembre 2012 expressément visée dans les écritures d'appel de celui-ci a violé les articles 455 du code de procédure civile et 1353 du code civil ;

Mais attendu que la cour d'appel qui a constaté que le salarié était un fonctionnaire titulaire, en a justement déduit, sans avoir à s'expliquer sur une pièce qu'elle décidait d'écarter, qu'il ne pouvait être affilié au régime de retraite complémentaire Ircantec ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le deuxième moyen :

Vu les articles L. 1221-1, L. 1231-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de salaires depuis le mois de juillet 2011, l'arrêt retient que si la résiliation produit effet au jour où le juge la prononce, c'est à la condition que le salarié soit toujours au service de l'employeur, qu'en l'espèce, le contrat de travail a cessé de recevoir exécution à partir de juillet 2012 où l'employeur a cessé de fournir du travail et de payer le salarié et que celui-ci ne peut donc prétendre au versement des salaires échus depuis cette période jusqu'au jour de la résiliation ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans constater que la salarié ne s'était pas tenu à la disposition de l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et sur le troisième moyen :

Vu l'article L. 3141-22 du code du travail ;

Attendu que s'il est possible d'inclure l'indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire lorsque des conditions particulières le justifient, cette inclusion doit résulter d'une convention expresse entre les parties ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en rappel de congés payés, l'arrêt retient que l'examen des bulletins de salaire confirme que les congés payés sont inclus dans le salaire, que l'éventuelle irrégularité de cette pratique au cas d'espèce ne saurait ouvrir droit au profit du salarié à un second paiement de ses indemnités de congés payés et qu'il n'est pas établi ni même allégué que les sommes perçues à ce titre par le salarié ne seraient pas conformes aux droits qu'il a acquis pendant les cinq dernières années ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté qu'aucun contrat de travail écrit n'avait été signé par les parties, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur, qui est recevable :

Vu l'article R. 1234-2 du code du travail ;

Attendu que pour allouer au salarié une indemnité légale de licenciement d'un montant de 23 563,37 euros, l'arrêt retient que les dispositions de l'article R. 1234-1 du code du travail accordent au salarié une indemnité minimale égale à 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté à laquelle s'ajoutent 2/5 de mois par année d'ancienneté au delà de dix ans d'ancienneté ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement ce qu'il déboute le salarié de sa demande en paiement de salaire pour la période comprise entre le mois de juillet 2011 et la date de résiliation de son contrat de travail et de sa demande en rappel de congés payés et en ce qu'il fixe le montant de l'indemnité légale de licenciement à la somme de 23 563,37 euros, l'arrêt rendu le 20 novembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;

Dit que chaque partie conservera la charge des dépens par elle exposés ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille seize.


MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande tendant au paiement d'un rappel de salaire sur les cinq dernières années de son activité ;

AUX MOTIFS QUE M. X... allègue qu'en l'absence de stipulations contraires, il est présumé avoir été employé à plein temps et qu'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de son temps de travail réel ; que s'il est impossible en l'espèce de considérer qu'il travaillait à temps complet pour le CNAM puisqu'il exerçait son emploi principal à l'Université, il n'en demeure pas moins que le temps de travail, rémunéré par l'Association appelante qui s'établit, au vu de ses bulletins de salaires, à la moyenne de 4,80 heures par semaine ne correspondait à aucune réalité concrète ne tenant aucun compte de la préparation des cours, du suivi des étudiants et de sa participation aux jurys et que l'on peut estimer que le temps réellement consacré à ladite Association s'élevait à 12 heures hebdomadaires ; il soutient également qu'en l'absence de contrat écrit, il devait se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'il aurait dû bénéficier d'un nombre d'heures et d'une rémunération minimales eu égard à l'obligation faite à l'employeur de lui fournir du travail ; qu'il est également en droit d'imposer la modification de son nombre d'heures dès lors que l'horaire moyen réellement effectué a dépassé de deux heures la durée prévue sur une période de 12 semaines consécutives ou pendant 12 semaines sur un total de 15 semaines par application de l'article L 3123-15 du Code du travail ; que d'avril à juillet 2010, il a effectué une moyenne de 54 heures par mois ou 13,5 heures par semaine sans même compter le temps de préparation et de suivi des étudiants. Si la Cour considère que le montant de sa rémunération mensuelle doit être fixé à 2 122,20 euros, il lui sera alloué un rappel de salaire de 61 284,40 euros. Si la Cour devait confirmer le montant du salaire retenu par le Conseil de prud'hommes soit 1 436,81 euros, il conviendrait de lui accorder de ce chef la somme de 20 161,00 euros ; l'employeur réplique que, compte tenu du statut de M. X... et du caractère accessoire de son activité au CNAM , une telle durée du travail ne saurait être retenue ; que le salarié n'apporte aucun élément précis démontrant la réalité des heures prétendues ; que l'activité de l'Association la conduisait à faire appel aux enseignants en fonction de l'ouverture de cours sur l'année universitaire, laquelle dépendait des financements régionaux et du nombre d'élèves intéressés de sorte que le nombre d'heures était variable d'un trimestre à l'autre ; que les cours correspondant à 3 mobiles n'ont pas été ouverts en 2011/2012 faute d'effectifs suffisants ; que ce principe a toujours été accepté par M. X... qui ne l'a contesté que par suite du regret de ses agréments ; que c'est par suite à un manque de diligences de sa part que l'agrément lui a été refusé pour certains de ses cours ; que l'employeur ne saurait apporter la preuve d'heures travaillées ; qu'au surplus, les enseignants n'ont aucune obligation contractuelle de dispenser les cours, négocient amiablement leurs interventions et fixent eux-mêmes leur planning en fonction de leurs autres impératifs professionnels sans que l'Association les y ait jamais contraints et ces derniers sont souvent volontaires, non pas pour compléter leur revenu mais pour dispenser leur savoir dans un cadre associatif ; que la moyenne des salaires des 12 derniers mois s'établit à 1 474,76 euros ; il résulte des explications de l'employeur non contredites que les heures de cours étaient programmées en fonction des disponibilités des enseignants qui avaient tous une autre activité et que les plannings étaient concertés et établis sur plusieurs semaines à l'avance ; on ne peut considérer que M. X... ignorait son rythme de travail et devait se tenir constamment à la disposition de son employeur ; en l'absence de contrat écrit, il n'est pas possible de déterminer si l'horaire moyen réellement accompli par le salarié a dépassé de deux heures par semaine l'horaire contractuel et de faire application des dispositions de l'article L 3123-15 du code du travail ; enfin, contrairement à ce que soutient le salarié les heures de jury, de suivi des étudiants et de réunion étaient comptabilisées et payées dans ses bulletins de salaire ; le temps de préparation des cours variable selon l'expérience de l'enseignant n'est pas déterminable précisément et a été pris en compte forfaitairement dans le taux horaire des heures de formation ; toutes les heures des travail effectuées sont donc été payées, le travail convenu a été fourni par l'employeur et rien n'établit que le salarié devait se tenir en permanence à la disposition de son employeur ; M. X... n'est donc pas fondé à réclamer un rappel de salaire sur les 5 dernières années de son activité ;

ALORS, D'UNE PART, QUE Monsieur X... ne revendiquait pas l'existence d'un contrat de travail à temps plein mais au contraire expressément celle d'un contrat de travail à temps partiel ; que la cour d'appel qui a fondé son raisonnement pour le débouter de sa demande de rappel de salaire sur la prétendue allégation d'un contrat de travail à temps plein a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE le salarié ne revendiquait pas un contrat de travail à temps plein mais la reconnaissance d'un horaire égal à celui perçu pour la période travaillée la plus importante ; que la cour d'appel qui a rejeté sa demande au motif que les heures de travail effectuées qui étaient programmées en fonction des disponibilités des enseignants avaient été payées et qu'il n'était pas possible de déterminer les horaires du salarié en l'absence de contrat écrit a violé l'article L3123-14 du code du travail.


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande tendant au paiement des salaires dus pour la période comprise entre juillet 2011 et le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail ;

AUX MOTIFS QUE M. X... fait valoir qu'à défaut de contrat de travail écrit, le droit commun s'applique et que le manquement de l'employeur à son obligation de lui fournir du travail ne saurait dispenser celui-ci de le rémunérer sur la base d'une durée minimale et permanente devant être fixée à 12 heures hebdomadaires que l'employeur lui ait ou non fourni du travail ; si la résiliation produit effet au jour où le juge la prononce, c'est à la condition que le salarié soit toujours au service de l'employeur ; en l'espèce, le contrat de travail a cessé de recevoir exécution à partir de juillet 2012 où l'employeur a cessé de fournir du travail et de payer le salarié ; celui-ci ne peut donc prétendre au versement des salaires échus depuis cette période jusqu'au jour de la résiliation ;

ALORS TOUT D'ABORD QUE l'employeur a l'obligation de fournir du travail au salarié et en cas de manquement à cette obligation lui doit son salaire jusqu'à la rupture du contrat de travail ; que la cour d'appel qui a dit que le contrat avait cessé de recevoir exécution à partir du jour où l'employeur avait cessé de fournir du travail et de payer le salarié et qui a cependant décidé que le salarié ne pouvait pas prétendre au versement des salaires échus depuis cette date, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L 1221-1, L. 1231-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

ALORS ENSUITE QUE la cour d'appel qui a dit d'une part que le maintien du contrat de travail sans fourniture de travail constituait une faute justifiant la résiliation judiciaire du contrat et d'autre part que le salarié ne pouvait prétendre au versement des salaires à partir du moment où l'employeur avait cessé de fournir du travail a statué par des motifs contradictoires et violé l'article 455 du code de procédure civile ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande tendant au paiement des congés payés sur rappels de salaire pour les cinq dernières années et sur la période entre juillet 2011 et le prononcé de la résiliation du contrat de travail ainsi que 6 604,80 euros au titre des congés payés sur le salaire brut de 66 048 ¤ versé par l'Association de gestion du CNAM CENTRE ORLEANS avant l'introduction de la procédure ;

AUX MOTIFS QUE M. X... soutient que la fixation globale annuelle des congés payés n'est licite que si elle est effectuée par voie contractuelle et justifiée par les circonstances particulières tenant à l'emploi et sous la réserve que cette pratique ne soit pas défavorable au salarié ; qu'aucune de ces conditions n'ayant été respectée en l'espèce, l'employeur lui reste redevable d'une somme de 6 604,80 euros correspondant au 1/10ème des rémunérations versées par l'Association de Gestion CNAM CENTRE pendant les cinq dernières années ; l'Association de Gestion réplique qu'il est mentionné sur les bulletins de salaire que la rémunération inclut les congés payés car l'année universitaire se déroule d'octobre à juillet puisque les enseignants ne travaillent pas l'été et que le taux horaire a été fixé à 48 euros pour cette raison ; que le salarié ne peut réclamer une nouvelle fois ses congés payés ; l'examen des bulletins de salaire confirme que les congés payés sont inclus dans le salaire ; l'éventuelle irrégularité de cette pratique au cas d'espèce ne saurait ouvrir droit au profit du salarié à un second paiement de ses indemnités de congés payés ; il n'est pas établi ni même allégué que les sommes perçues à ce titre par le salarié ne seraient pas conformes aux droits qu'il a acquis pendant les 5 dernières années ; le jugement qui a fait droit à cette demande sera en conséquence réformé ;

ALORS QUE pour que l'indemnité de congés payés puisse être incluse dans la rémunération, il est nécessaire que cette inclusion résulte d'une stipulation transparente et compréhensible du contrat de travail ; qu'à défaut l'employeur doit être condamné au paiement de l'indemnité compensatrice ; que la cour d'appel qui a considéré, en l'absence d'un contrat de travail écrit, que la seule mention dans les bulletins de paie que les congés payés étaient inclus dans la rémunération suffisait à justifier la réalité du paiement desdites indemnités et à justifier le rejet de la demande du salarié a violé les articles L. 3141-22 et L. 3141-26 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR fixé à la somme de 2 873,82 euros le montant de l'indemnité compensatrice de préavis due à Monsieur X... et d'AVOIR condamné l'Association de Gestion CNAM CENTRE ORLEANS à lui payer cette somme ;

AUX MOTIFS QUE M. X... soutient que la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l'employeur ouvre droit à toutes les indemnités de rupture et notamment à l'indemnité compensatrice de préavis ; qu'il bénéficie nécessairement d'un statut de cadre eu égard à la nature de ses fonctions nonobstant la désignation erronée de « technicien qualifié » qui apparaît sur ses deux derniers bulletins de salaire de sorte qu'il est en droit de réclamer au titre du préavis, une indemnité équivalent à 3 mois de salaire ; l'Association de Gestion CNAM Centre fait valoir que M. X... ne saurait prétendre qu'à un préavis de 2 mois eu égard à son ancienneté ; qu'il ne justifie en rien bénéficier du statut de cadre ; que la convention collective invoquée n'est pas applicable aux intervenants occasionnels tirant l'essentiel de leur revenu d'une autre activité ; que le montant de cette indemnité doit être évalué en fonction de ses revenus réels soit 3 189,93 euros pour l'année 2011/2012 et 1 474,76 euros en moyenne mensuelle pour 2012 ; l'article 1ert de la convention collective des organismes de formation stipule que « les dispositions qu'elle contient ne s'étendent pas aux intervenants occasionnels tirant l'essentiel de leurs revenus d'une activité professionnelle autre que celle exercée pour le compte des organismes de formation qui les emploient » ; à défaut de convention collective applicable il convient de faire application des dispositions de l'article L 1234-1 du code du travail qui accorde au salarié dont l'ancienneté est supérieure à 2 ans un préavis d'une durée de 2 mois ; il convient de retenir pour la fixation de l'indemnité la base mensuelle de 1 436,81 euros qui correspond à la moyenne des salaires des 12 derniers mois ; le montant de cette indemnité s'établit ainsi à la somme de 2 871,82 euros ;

ALORS, D'UNE PART, QUE l'article 1er de la convention collective des organismes de formation édicte une condition cumulative pour l'exclusion de certains salariés, à savoir qu'ils doivent à la fois avoir été des intervenants occasionnels et tirer l'essentiel de leurs revenus d'une autre activité professionnelle ; que la cour d'appel qui a considéré la convention collective des organismes de formation comme inapplicable à Monsieur X... dont elle a pourtant constaté qu'il était employé depuis plus de trente ans par l'Association de Gestion CNAM CENTRE ORLEANS et était responsable de filière a violé l'article 1134 du code civil et l'article 1er de la convention collective nationale des organismes de formation ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE la cour d'appel qui, tout en constatant que Monsieur X..., maître de conférences des universités était salarié à durée indéterminée depuis plus de trente ans du CNAM CENTRE ORLEANS et responsable de filière, a considéré qu'il n'était qu'un intervenant occasionnel ne bénéficiant pas des dispositions de la convention collective des organismes de formation et ne pouvant prétendre à une indemnité de préavis de trois mois, n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient et a violé l'article 1134 du code civil et l'article 1er de la convention collective nationale des organismes de formation.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande tendant à voir condamner l'Association de Gestion CNAM CENTRE ORLEANS au versement de la somme de 55 176 euros de dommages et intérêts pour défaut de cotisations auprès du régime de retraite complémentaire ;

AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 1er du décret n° 70-1277 du 23 décembre 1970, portant création d'un régime de retraite complémentaire des assurances sociales en faveur des agents non titulaires de l'Etat et des collectivités publiques : « Les agents non titulaires de l'Etat et des collectivités publiques définies à l'article 3 bénéficient, à titre complémentaire, du régime général ou du régime agricole des assurances sociales, d'un régime de retraite par répartition dans les conditions définies par le présent décret » ; au vu de ces dispositions, seuls peuvent prétendre à bénéficier du régime de l'IRCANTEC les agents non titulaires de l'Etat et des collectivités locales relevant du régime général de la sécurité sociale ou du régime agricole, pour les activités privées qu'ils exercent parallèlement à leurs missions d'agents non titulaires dans un organisme de droit public ; M. X... qui est fonctionnaire titulaire et n'exerce pas d'activité privée relevant du régime général de la sécurité sociale ou du régime agricole ne peut donc prétendre au bénéfice d'une retraite complémentaire de l'IRCANTEC ; sa demande de dommages et intérêts de ce chef n'est donc pas fondée et a été justement écartée par le Conseil de prud'hommes ;

ALORS D'UNE PART QUE le régime complémentaire régi par l'IRCANTEC s'applique aux personnels des organismes à but non lucratif dont les fonds sont gérés par l'Etat et qui ne sont pas affiliés pour les mêmes services à l'un des régimes légaux de retraite institués en faveur des agents de l'Etat ou des collectivités locales ; que la cour d'appel qui a estimé que Monsieur X... ne pouvait prétendre à la retraite complémentaire de l'IRCANTEC parce qu'il était fonctionnaire titulaire a violé par fausse interprétation les articles 1er, 3 et 5 du décret 70-1277 du 23 décembre 1970 ;

ALORS D'AUTRE PART QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve versés aux débats par les parties, à l'appui de leurs prétentions ; que la cour d'appel qui a rejeté la demande de Monsieur X... sans examiner la lettre de l'IRCANTEC en date du 30 novembre 2012 expressément visée dans les écritures d'appel de celui-ci a violé les articles 455 du code de procédure civile et 1353 du code civil.

Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association de gestion AG CNAM centre Orléans.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 23 563, 37 euros au titre de l'indemnité de licenciement.

AUX MOTIFS QUE : « Sur l'indemnité de licenciement : M. X... réclame à ce titre, par application de l'article 21 de la convention collective précitée, une indemnité égale à 1/5 de mois par année d'ancienneté pour les 10 premières années majorée de 2/15 de mois par année au delà de cette première période, ce qui, compte tenu de son ancienneté, lui permet de prétendre à une somme de 25 326,00 euros correspondant à 10,5 mois de salaire sur la base de 2412 euros mensuels (soit 2193 euros de salaire mensuel brut + 219 euros correspondant aux congés payés y afférents). L'employeur réplique que le montant servant de base au calcul ne correspond pas à la réalité puisque la moyenne des 12 derniers mois travaillés s'établit à 1436,81 euros congés payés inclus, de sorte que le montant auquel il peut prétendre en fonction de son ancienneté doit être ramené à 15 524 euros. La convention collective des organismes de formation ne s'applique pas à l'espèce pour les raisons précédemment développées. Les dispositions de l'article R 1234-1 du code du travail accordent au salarié une indemnité minimale égale à 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté à laquelle s'ajoutent 2/5 de mois par année d'ancienneté au delà de 10 ans d'ancienneté. L'application de ces dispositions conduit la cour à fixer le montant de cette indemnité à 23 563,37 euros sur la base d'un salaire moyen de 1436,81 euros.»

1) ALORS QUE selon l'article R. 1234-1 et du code du travail, « l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines » ; que selon l'article R. 1234-2 du même code, l'indemnité « ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté » ; qu'en l'espèce, le salarié, qui avait 36 ans d'ancienneté devait donc percevoir, par application de ces textes et en tenant compte d'un salaire mensuel moyen de 1436, 81 euros, une indemnité de 15 326 ¤ (1436, 81 ¤ x 1/5) x 36 + (1436, 81, x 2/15) x 26) ; que la cour d'appel, qui a écarté l'application de la convention collective des organismes de formation pour faire application des dispositions précitées du code du travail, a cependant retenu une indemnité de 23 563, 37 euros sur la base d'un salaire mensuel moyen de 1436, 81 euros, que « Les dispositions de l'article R 1234-1 du code du travail accordent au salarié une indemnité minimale égale à 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté à laquelle s'ajoutent 2/5 de mois par année d'ancienneté au delà de 10 ans d'ancienneté ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen.

 
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